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直播带货数据造假明星需要担责吗?听律师怎么说

2020-12-04 20:15直播 公众号:社交电商传媒 作者:社交电商传媒

简介最近,直播带货的翻车事件扎堆上热搜,辛巴的“糖水燕窝事件”把消费者的智商按在地板上摩擦,连专业的李佳琦也因“不付尾款,不能退货”被中消协点名,后又因虚假宣传被罚款...

最近,直播带货的翻车事件扎堆上热搜,辛巴的“糖水燕窝事件”把消费者的智商按在地板上摩擦,连专业的李佳琦也因“不付尾款,不能退货”被中消协点名,后又因虚假宣传被罚款一万元。

而除了网红直播带货,明星眼看直播带货这个“香饽饽”也纷纷下水分蛋糕,但对于明星这种跨界选手来说,能将直播带货做的像模像样的更是寥寥无几,多数是被翻车、数据造假等丑闻缠身。

直播带货的浑水已经波涛汹涌,深不可测,消费者对直播带货行业的信任危机已经上升到一个全新的高度。

日前,明星杨坤开启的“32场直播带货“之旅,因刷单问题,遭商家集体报警。在杨坤的带货之旅中,有一场直播商家总成交额120万,第二天遭大量退款仅留下4万销售额;还有商家称,给到杨坤的坑位费在10-13.5万不等,收回坑位费需要成交3500单,最后只卖出180单;99元的面膜1.8万元,但退款近4000元;有的商家销售额虽然不错,但后面几天几乎90%商家出现退款情况,退款直追销售额。

直播带货数据造假需要担责吗

商家甚至建了“杨坤直播被坑商家”的维权群,引起不小的社会关注,紧接着关于#直播数据造假明星到底该不该承担责任,这个具有争议性的话题,也被网友快速拱上微博热搜,阅读量已达1亿。

从叶一茜、小沈阳坑位费高于成交额而“翻车”,再到近期李雪琴与直播间几百万机器人来场世纪大互动,汪涵直播间所称的“遭恶意攻击刷单”,杨坤的数据造假“丑闻”。明星对于直播带货发生的种种“事故”到底需不需要负责?一直困扰消费者和“坑”里“坑”外的商家。

为了找到答案,婷克丽采访到了几位优秀的专业法学教授、律师、及相关部门领导,结合相关法律对这些问题进行了专业的解答,建议收藏。

吴伟波——广东法丞汇俊律师事务所合伙人

华少——专业为社交电商共享经济行业提供税务方案,快商科技集团&在线注册个体户【快商税】平台创始人。

吴婷仪——南开大学法学研究所副所长、多地方政府政策顾问吴婷仪在咨询相关部门领导后,结合话题给出诸多建议。

1

明星是否承担责任?

目前仍按合同约定判断

在直播带货发展初期,风口正盛,市场鱼龙混杂,业内大品牌往往更偏爱明星带货,而不是网红,目的很简单,明星不仅能为自家商品做个短期背书,还能做宣传拉动销量,回笼资金,就算再差劲也能赚个吆喝。

对于明星来说同理,直播带货数据好看不但可以提高片酬也意味着可以拉高坑位费,于是双方“郎有情,妾有意”,甚至有品牌方主动要求这种“服务”,因为万一带货数据不好看,品牌脸上也挂不住。虚假流量几乎成为业内的“潜规则”,是大家心知肚明见怪不怪的事儿。

但对于那些盲目入局的小商家来说,他们满眼期待成交的“百万单”,往往换来的却是坑位费的“一锤子买卖”,无法承担用白花花的银子换来的“虚假流量”,就闹到了公众视野。回顾明星带货的屡屡翻车事件,处在风口浪尖上的明星带货或多或少也将商家和消费者带进了“坑”!

01

明星在直播间更属于广告代言人

明星参与的直播间,当销售出现各项“事故”时,是否需要与商家或第三方平台(MCN)共同承担相关责任?

吴伟波对此作出解答,“就目前的法律法规来看,明星为商品经营者提供直播服务,在直播中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明,直播内容构成商业广告行为,更属于《广告法》规定的广告代言人。”

吴婷仪补充,根据11与13日国家互联网信息办公室就发布的《互联网直播营销信息内容服务管理规定(征求意见稿)》,第二十二条规定,直播营销人员是指在“互联网直播营销信息内容服务中直接向社会公众介绍、推销商品或服务的自然人”,明星直播带货中往往会存在直接向社会公众介绍、推销商品或服务的行为,存在该等行为则应属于征求意见稿中规定的直播营销人员。

但目前,《征求意见稿》并未生效实施尚不具备法律约束力。

02

明星数据造假主要存在3种情形

据吴婷仪介绍,直播带货区别于传统的销售模式,直播带货数据造假涉及的法律关系复杂多样,明星是否需要承担责任,承担何种责任,首先要理解直播数据造假行为的法律性质;直播数据造假,主要表现是虚构参与人数、交易数据等,其行为可能存在如下几种情形:

(1)如果明星从事或帮助其他经营者虚构交易、流量,进行虚假或引人误解的商业宣传等,让购物者错误地认为该商品受欢迎、销售规模大等,进而影响消费者的选购决定,涉嫌违反《反不正当竞争法》,涉及承担民事责任,以及可能面临主管机关罚款等行政措施。

(2)直播中,明星以自己的名义或形象向公众推荐或介绍商品或服务,更属于《广告法》中广告代言人的身份(但由于直播带货与传统广告代言不同,对于带货主播是否属于广告代言人,实践中还存在一定的争议)。

如果认定明星属于广告代言人,通过虚假广告欺骗、误导消费者,根据《广告法》有关规定,广告代言人明知存在虚假仍作推荐或证明的,造成消费者损害的,应与广告主即商家承担连带责任,但如果是“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告”,即使广告代言人不知情,也应当与广告主承担连带责任。

(3)直播带货中,明星作为直播平台或商家的合同相对方,如果存在伪造数据的情况,对于直播平台或商家可能构成欺诈、违约,此种情形下,需承担相应的违约责任。

吴伟波补充,在实务中数据造假的情况也分为两种:一种是直播运营者或平台自行对数据进行造假,另一种是第三方恶意攻击导致的假数据问题。像“汪涵带货遭第三方恶意刷单事件”,若平台或明星参与或知情数据造假行为,理应承担相应责任。若平台遭受第三方攻击,平台提供相关的证据证明,则无需承责。

03

责任认定更多依赖签约合同

“像李雪琴、汪涵、杨坤对业内数据造假质疑皆回应没有参与不知情,这个是否应当承担责任还需结合多种因素认定。如果客观上李雪琴、汪涵、杨坤未实施数据造假或虚假广告行为,且主观上不存在过错,较难认定其责任。”吴婷仪说道。

从这方面看,明星直播带货从性质上属于一种民事行为,属于双方意愿自治范畴,因此对于双方的权利义务应主要依据明星与商家签署的合同约定进行判断。比如,杨坤事件中商家集体报警后,警方将其定性为民事纠纷,建议走法律途径,不予立案。

所以在明星参与的直播带货中,如果双方对直播数据及转化率进行了约定,商家可依据该约定向明星追责或主张权利。

如果双方对转化率没有约定,但有充分证据证明转化率低是因为明星其他违约行为所造成的,商家亦可主张相应的违约责任。

如果双方在合同权益约定中规定明星只负责品牌代言,未对转化率进行约定,明星也已按照合同约定履行了相应义务,那么明星对转化率负责则不具备相应的法律依据。如果商家未与明星签订合同,而是和第三方平台签订合同,那么根据合同相对性原则,商家无权要求明星为转化率负责。

综合来看,关于明星直播带货数据造假及转化率的问题,现在多数还是以商家与明星或第三方所签署的合同约定,来定义明星或第三方平台是否该承担相应责任。

2

商家如何保护自身权益?

参与各方如何明确自身责任?

就现在的直播带货环境来看,商家更多处于弱势地位,他们应如何维护自身权益?

吴伟波强调,现在多数商家一般是以直播成交额的一定比例向直播运营者结算费用,但如果是按消费者退货之后的实际成交额为基数结算费用,数据造假的意义就大打折扣,直播运营者也不会自行对数据进行造假。所以,建议商家与直播运营者签订合同时,将费用的结算方式约定为在向消费者承诺的退货期届满后,再按实际成交额为基数结算并支付费用。

但现在有利于商家的合同条款往往无法签订,待明星带货的光环消失,各方都回归理性后,商家或许能签订较平等的合同,并通过相应的合同条款维护自身的合法权益。

华少强调,对于明星来说,声誉就意味着金钱流量,虽然现在多数明星对直播间数据运营不知情,但只要参与了带有虚假流量的直播间,对自身的名誉也是大大的折损,无论是作为代言人还是主播身份,都应审慎审核合作的第三方平台及商家,不能吃干抹净,拍拍屁股就走人。

向来,法律的规范制定都落后于行业发展,各方很难就数据造假寻找相关法律依据展开真正的追究,从而逃脱处罚,遇到这种情况商家只能认栽。只能期待直播法律的规范能够加速制定,尽快明确商家、平台、主播等直播带货主体准确的责任分工。

吴婷仪则认为,商家作为产品或服务的提供者,首先应保证自身的产品质量,销售状况、用户评价等信息真实、准确,不得提供虚假信息或进行虚假宣传、虚构交易,欺骗误导消费者。

其次,明星作为带货主播,在直播中应遵守法律法规和平台规则以及与商家的约定等,审慎审核商家或MCN机构提供的相关信息,不对商品或服务进行虚假宣传,或组织虚假交易、进行流量造假。明星向商家、直播平台提供的营销数据应当真实、准确,不能采取虚假购买、事后退货等方式骗取商家或平台的佣金。

最后,平台作为直播技术服务提供方,应依法经营,不能通过流量造假或虚构交易等行为欺骗消费者或商家,并且平台方应采取必要、合理的技术措施及其他措施打击虚构交易、虚构或者篡改关注度、浏览量、点赞量、交易量等造假行为,维护平台秩序和安全。平台亦可就禁止数据造假出台相应规则并制定惩罚措施,督促商家及主播遵守该等规则,共同打击数据造假行为。

虽然具体到直播电商行业中相关平台、经营者与网络主播的责任界定划分、尺度适用性等问题法律还没有明确规定,但是可以依据其他已经生效的法律,比如《广告法》或《互联网广告管理暂行办法》等法律法规进行维权,通过有关部门采取行政处罚、要求涉事人员/公司进行整顿等方式维护直播行业的良好发展。

当前,商家需要明白的是直播带货热度正逐渐下降,市场正趋于冷静,政策在逐步规范,消费者也丢弃了初期的疯狂正回归理性,切勿跟风找明星直播带货,两眼一抹黑签约相关合同,最后被坑的还是自己。

虚假流量无法成就直播带货行业,只是这种新兴模式得饮鸩止渴,只有政策监管的落地规范,商家、明星、主播、MCN机构、平台等各方明确自身相关责任以身作则,才能促进直播带货行业的长远健康发展。

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